自8月1日國(guó)家正式實(shí)施《反壟斷法》前后，已經(jīng)有兩次“反壟斷流言”襲擊微軟。第一次是國(guó)內(nèi)office廠商無(wú)錫永中聲稱將狀告微軟壟斷，第二次的主角則是一位律師——北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉。

　　對(duì)此，微軟相關(guān)負(fù)責(zé)人接受本報(bào)記者采訪時(shí)申明了三點(diǎn)：微軟在中國(guó)的市場(chǎng)支配地位是因?yàn)樘厥獾漠a(chǎn)業(yè)環(huán)境；微軟沒有途徑利用盜版銷售進(jìn)行壟斷行為。微軟支持中國(guó)的《反壟斷法》。

　　據(jù)微軟中國(guó)內(nèi)部人士向記者透露：對(duì)微軟而言，董正偉事件和永中事件還只是一個(gè)公關(guān)事件，即向媒體表述事情真相，還不是一個(gè)法律事件，也并沒有將其當(dāng)成法律事件的必要。

　　記者采訪獲悉：微軟中國(guó)的法務(wù)團(tuán)隊(duì)有一個(gè)專門的團(tuán)隊(duì)正專門研究《反壟斷法》，但目的是讓微軟適應(yīng)反壟斷法后的中國(guó)產(chǎn)業(yè)環(huán)境，而不是對(duì)上訴事件進(jìn)行應(yīng)訴。每一部新法律出臺(tái)時(shí)，微軟都會(huì)這么做，并無(wú)特別之處。

　　由于微軟的windows、office產(chǎn)品在中國(guó)的市場(chǎng)地位緣于盜版的產(chǎn)業(yè)環(huán)境，而因盜版獲得的市場(chǎng)支配地位能否視為有效的市場(chǎng)支配地位目前仍存在爭(zhēng)議。

　　北京天地和律師事務(wù)所律師任勇接受記者采訪時(shí)認(rèn)為，非法獲得的市場(chǎng)地位不能算市場(chǎng)支配地位，因?yàn)楸I版是非法的，承認(rèn)因盜版增加的市場(chǎng)份額等于承認(rèn)盜版合法。

　　按照任勇的理解，微軟產(chǎn)品在中國(guó)大陸的市場(chǎng)份額緣于盜版，微軟不能被定義為擁有市場(chǎng)支配地位；在盜版產(chǎn)業(yè)鏈中，微軟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有得到保護(hù)，是受害者，違法侵犯微軟知識(shí)產(chǎn)權(quán)的是盜版生產(chǎn)廠商，盜版有罪，而微軟無(wú)罪。

　　是否正式受理？

　　7月31日，《反壟斷法》實(shí)施的前一日，國(guó)內(nèi)office生產(chǎn)商無(wú)錫永中科技總裁曹參呼吁中國(guó)政府將微軟列為《反壟斷法》的第一被告。曹參同時(shí)表示，如果政府不出面，永中科技也準(zhǔn)備跟微軟打官司，“我們不怕它，正在搜集各方面的相關(guān)證據(jù)”。

　　截至目前，無(wú)錫永中狀告微軟涉嫌壟斷尚無(wú)具體行動(dòng)，亦無(wú)明確時(shí)間。8月16日，曹參接受記者采訪時(shí)表示，仍在收集相關(guān)證據(jù)。

　　剛過半月，8月15日，微軟中國(guó)迎來(lái)了第二波反壟斷起訴流言。北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉向國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局發(fā)出《請(qǐng)求保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的建議申請(qǐng)書》，建議對(duì)微軟開展反壟斷調(diào)查。董正偉當(dāng)時(shí)稱：發(fā)改委已經(jīng)受理。

　　董正偉的申請(qǐng)書提出：微軟借助70%的市場(chǎng)份額實(shí)施價(jià)格壟斷，建議對(duì)微軟開展反壟斷調(diào)查，并處以罰款10億美元，同時(shí)責(zé)令其公開程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價(jià)格聽證制度。

　　董正偉稱：8月15日他收到商務(wù)部的回函，告之其申請(qǐng)書已轉(zhuǎn)交商務(wù)部外資司處理。8月18日，董正偉稱再次收到商務(wù)部正式信函，稱微軟等6份反壟斷調(diào)查建議申請(qǐng)書由“商務(wù)部條法司處理”。

　　董正偉告訴記者，8月21日，國(guó)家發(fā)改委已正式發(fā)函告知他本人，其提交的針對(duì)微軟反壟斷調(diào)查申請(qǐng)，已經(jīng)由發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督司正式受理。董解釋，函件內(nèi)容是告知已收到其《申請(qǐng)書》。他認(rèn)為，“收到申請(qǐng)書”的意思就是“正式受理”。

　　記者采訪獲悉：發(fā)改委、商務(wù)部函告之收到其《申請(qǐng)書》并不是正式受理，與正式受理尚有距離。而且董正偉的申請(qǐng)書是以信訪的方式遞交的，并非以起訴的方式遞交的。發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查司內(nèi)部人士透露，發(fā)改委并沒有受理對(duì)微軟的反壟斷調(diào)查申請(qǐng)。

　　而任勇告訴記者，反壟斷法生效后，人們可以通過兩條途徑保護(hù)自己的權(quán)益：一是通過法院，一是通過行政機(jī)關(guān)，不管是通過法院還是行政機(jī)關(guān)，在事實(shí)認(rèn)定之后，都有一定的程序要走，函告收到《申請(qǐng)書》如同收發(fā)室人員的簽收，不代表受理。

　　壟斷認(rèn)定難題

　　董正偉在《申請(qǐng)書》中為微軟的市場(chǎng)營(yíng)收做了一個(gè)預(yù)算：按照微軟最新視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件在中國(guó)的最低價(jià)格——Office2007售價(jià)899元和WindowsVista家庭基礎(chǔ)版售價(jià)499元，而中國(guó)市場(chǎng)一年的PC總銷量約為3000萬(wàn)臺(tái)，其中微軟的正版占有率為30%，以此計(jì)，微軟視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件在中國(guó)每年至少可獲414億元左右的銷售額。

　　而微軟方面提供的數(shù)據(jù)顯示：微軟在中國(guó)的營(yíng)收占整體營(yíng)收的1%左右。2007年，微軟全球營(yíng)收為511億美元，也就是說，微軟中國(guó)營(yíng)收不到40億元。

　　雙方計(jì)算結(jié)果懸殊，分歧在于中國(guó)的正版普及率。IDC此前曾做過調(diào)查：中國(guó)正版軟件普及率不及14%，windows、office的正版率更低。計(jì)入盜版影響，微軟正版軟件在中國(guó)每年2700萬(wàn)臺(tái)(董正偉的數(shù)字為3000萬(wàn)臺(tái))電腦中的普及率相當(dāng)?shù)汀?/p>

　　事實(shí)上，國(guó)產(chǎn)office最大的競(jìng)爭(zhēng)者不是微軟，是盜版。過去二十年來(lái)，中國(guó)的本土廠商在通用軟件領(lǐng)域做過許多探索，其中包括單機(jī)版游戲軟件、影音播放軟件、翻譯軟件，微軟公司并無(wú)涉獵，但全都因?yàn)楸I版無(wú)法生存。唯一的例外是殺毒軟件，因?yàn)樾虏《緦映霾桓F，只有正版軟件才能獲得病毒庫(kù)更新。

　　盜版使得微軟雖然中國(guó)擁有稱得上支配地位的市場(chǎng)占有率，但卻無(wú)法贏利。直到2006年，微軟贏得OEM廠商采購(gòu)大單，情況才有根本改變。

　　對(duì)于是否起訴微軟壟斷，曾有“中國(guó)國(guó)產(chǎn)軟件旗手”之稱的金山表現(xiàn)更為理性。其負(fù)責(zé)法務(wù)的人員表示，是否起訴微軟、如何起訴，金山需要經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查，取得足夠證據(jù)之后再做決定。

　　對(duì)于董的行為，任勇認(rèn)為，作為一名有經(jīng)驗(yàn)的律師，在起訴微軟涉嫌壟斷前，應(yīng)對(duì)微軟的行為進(jìn)行研究，對(duì)其行為進(jìn)行界定，然后決定向上述三個(gè)部委之中的一個(gè)部委遞交《申請(qǐng)書》。

　　8月24日，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了商務(wù)部新“三定”方案，與價(jià)格有關(guān)的反壟斷起訴由發(fā)改委負(fù)責(zé)，與價(jià)格無(wú)關(guān)反壟斷起訴由工商總局負(fù)責(zé)，與經(jīng)營(yíng)者集中有關(guān)的反壟斷由商務(wù)部負(fù)責(zé)。

　　微軟的壟斷命題

　　隨著《反壟斷法》的實(shí)施，在中國(guó)如何應(yīng)對(duì)反壟斷訴訟成為微軟必需面對(duì)的命題。微軟、英特爾等跨國(guó)公司的法務(wù)團(tuán)隊(duì)正在研究反壟斷法，組織公司員工學(xué)習(xí)，以適應(yīng)《反壟斷法》實(shí)施后的產(chǎn)業(yè)環(huán)境。

　　在國(guó)外，微軟一直反壟斷起訴纏身。從1996年開始，因?yàn)樵趙indows中捆綁銷售IE瀏覽器，美國(guó)的網(wǎng)景公司起訴微軟涉嫌壟斷，此后美國(guó)聯(lián)邦檢察院對(duì)此案進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)6年的調(diào)查，微軟甚至面臨被分拆的危險(xiǎn)，風(fēng)光一時(shí)的網(wǎng)景公司由此步入困境，最終退出歷史舞臺(tái)。

　　這是微軟最危險(xiǎn)的一次反壟斷訴訟，也是業(yè)界最有名的一次反壟斷訴訟，有“世紀(jì)審判”之稱。

　　微軟在歐洲也曾面臨壟斷訴訟。2004年3月，微軟拒絕剝離視窗Windows操作系統(tǒng)中的媒體播放器MediaPlayer軟件，雙方長(zhǎng)達(dá)5年的談判破裂，歐盟委員會(huì)對(duì)微軟做出壟斷裁決，處以創(chuàng)紀(jì)錄的4.97億歐元罰金，并命令其改變業(yè)務(wù)方式。微軟對(duì)歐盟的處罰表示不服，隨即向設(shè)在盧森堡的歐洲法院提出上訴。2007年10月，微軟同意遵守歐盟的反壟斷制裁措施，微軟與歐盟之間的反壟斷博弈于是收?qǐng)觥?/p>

　　此外，微軟在日本、韓國(guó)也曾遭遇反壟斷起訴，原因都是綁定銷售、壟斷定價(jià)等。

　　在世界各地，微軟應(yīng)對(duì)反壟斷訴訟的結(jié)果不同。任勇認(rèn)為，這緣于各個(gè)區(qū)域?qū)徟袑?shí)踐中的思路略有區(qū)別。美國(guó)的司法實(shí)踐強(qiáng)調(diào)保護(hù)創(chuàng)新、強(qiáng)調(diào)有效的分配社會(huì)資源，歐洲的法律強(qiáng)調(diào)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這造成了微軟在歐洲與美國(guó)的不同遭遇。

　　任勇表示：法律原理都是一樣的，中國(guó)是社會(huì)主義法系，司法實(shí)踐中將走哪一條道路，在沒有正式判例出來(lái)前還無(wú)法下結(jié)論。

　　與上述國(guó)家相比，微軟在中國(guó)的情況卻有所不同，主要是微軟在中國(guó)市場(chǎng)的占有率是因盜版而產(chǎn)生，微軟無(wú)法利用這樣的市場(chǎng)“支配地位”進(jìn)行綁定銷售等壟斷的市場(chǎng)行為，沒有壟斷行為，就不能認(rèn)定微軟違法。

　　對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)反壟斷法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師黃勇表示：壟斷行為的認(rèn)定與裁決包括許多復(fù)雜的程序，其中包括市場(chǎng)支配行為的認(rèn)定，是否有利用市場(chǎng)支配地位壟斷行為的認(rèn)定，把壟斷行為的結(jié)果進(jìn)行量化與理性分析�！斗磯艛喾ā啡�十八條規(guī)定：向政府機(jī)關(guān)、法院提起反壟斷訴訟前，需要提供與壟斷行為相關(guān)的證據(jù)。

　　黃勇說，這需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，反壟斷官司有的長(zhǎng)達(dá)七年，除了時(shí)間成本還需要天文數(shù)字的訴訟費(fèi)，每個(gè)公司行使“訴權(quán)”前都得考慮自己的實(shí)力。(侯繼勇)