編者按

　　1986年，亦學(xué)亦官的詩(shī)人胡喬木為全國(guó)律協(xié)成立題詩(shī)一首：“你戴著荊棘的王冠而來(lái)，你握著正義的寶劍而來(lái)。律師，神圣之門，又是地獄之門，但你視一切誘惑為無(wú)物。你的格言：在法律面前人人平等，唯有客觀事實(shí)才是最高的權(quán)威�！�

　　在律師業(yè)務(wù)中，刑事辯護(hù)被譽(yù)為律師事業(yè)的明珠、律師成名的“捷徑”，但是這其中的甘苦，社會(huì)又何償知曉？二十余年彈指揮間。我們無(wú)法統(tǒng)計(jì)，有多少人是受到浪漫詩(shī)文的影響而加入到刑辯律師行列里來(lái)的，也無(wú)法計(jì)算有多少刑辯律師因?yàn)閳?zhí)業(yè)環(huán)境不佳、權(quán)利受損而鎩羽而歸的。

　　刑辯律師的榮辱冷暖，在一定程度上折射出這個(gè)國(guó)家法治的進(jìn)退得失，我們有理由關(guān)注這樣一個(gè)行業(yè)，這樣一群人。在一周前全國(guó)律協(xié)與法制日?qǐng)?bào)聯(lián)合舉辦的“和諧社會(huì)與刑事辯護(hù)”論壇上，來(lái)自全國(guó)各地的法界同仁對(duì)新律師法、刑辯律師權(quán)利、刑辯律師工作等問(wèn)題進(jìn)行了廣泛而卓有成效的討論，我們把它呈現(xiàn)在讀者面前，以資記錄。

　　“兩個(gè)法律效力的銜接問(wèn)題越來(lái)越讓我感覺(jué)到是一個(gè)非常迫切甚至是刻不容緩的問(wèn)題�！敝袊�(guó)政法大學(xué)顧永忠教授說(shuō)。今年6月1日，律師法將正式開(kāi)始實(shí)施。律師法作為新法，其中的一些條款與現(xiàn)行的刑訴法之間存在著不同。

　　1月26日，在“和諧社會(huì)與刑事辯護(hù)”研討會(huì)上，司法部法制司副司長(zhǎng)杜春透露：“司法部力爭(zhēng)在今年抓緊修訂刑事訴訟法，以保證訴訟的基本法律與新修訂的律師法在相關(guān)規(guī)定上的一致。下一步司法部將會(huì)同有關(guān)部門就如何貫徹實(shí)施律師法以及律師法新規(guī)定的執(zhí)業(yè)權(quán)利聯(lián)合制訂一些規(guī)定�！�

　　在6月1日之后，刑事訴訟法修改交全國(guó)人大常委會(huì)討論通過(guò)之前，兩法如何銜接成為刑事辯護(hù)領(lǐng)域眾人關(guān)注的熱點(diǎn)。

　　法律界憂心忡忡

　　“6月1日以后律師法就要生效執(zhí)行了，假如到那天刑訴法還沒(méi)有改變的話，律師要按照律師法做的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)能不能接受、能不能同意你這樣做，這是一個(gè)非�，F(xiàn)實(shí)的擔(dān)憂�！鳖櫽乐医淌谡f(shuō)。

　　最高人民檢察院研究室陳國(guó)慶主任，作為檢察系統(tǒng)的代表，也表達(dá)了對(duì)兩法銜接的擔(dān)憂：“律師法修改總的精神和刑訴法應(yīng)該是一致的，沒(méi)有根本沖突，而且律師法在一定程度上就是彌補(bǔ)刑訴法的不足。但兩部法在具體規(guī)定上確實(shí)有不一致的地方，6月1日新律師法的規(guī)定執(zhí)行以后，公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理，各自按照各自的解釋執(zhí)行這部法律行不行？我覺(jué)得這是目前非常突出的問(wèn)題�！�

　　現(xiàn)行刑訴法對(duì)律師閱卷問(wèn)題有很大限制，規(guī)定律師在審判階段只能看到主要證據(jù)的復(fù)印件和有關(guān)的證人名單。新律師法規(guī)定，在審判階段律師可以看與案卷有關(guān)的所有材料�！暗�是諸如舉報(bào)、控告材料，檢察委員會(huì)討論的材料，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)原來(lái)辦案使用的內(nèi)卷，法院的合議庭、審判委員會(huì)討論的記錄，這些偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)內(nèi)部工作上的一些材料包括內(nèi)部工作策略律師以前是不可以看的，那么新律師法正式實(shí)施之后，這些材料是不是屬于‘所有材料’？律師能不能看？”這些都是非�，F(xiàn)實(shí)的法律沖突，陳國(guó)慶的擔(dān)心就是來(lái)源于此。

　　陳國(guó)慶指出，通過(guò)修改律師法的方式修改刑訴法的規(guī)定到底妥當(dāng)不妥當(dāng)，司法界也有不同認(rèn)識(shí)�！叭绻�認(rèn)為妥當(dāng)，那么能不能通過(guò)修改檢察官法或者修改檢察院組織法修改刑訴法的規(guī)定？”

　　杜春說(shuō)：“人大立法機(jī)關(guān)，對(duì)如何處理這個(gè)問(wèn)題作了慎重的研究，認(rèn)為這次一定要妥善處理好在律師法中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利(特別是參與訴訟的權(quán)利)與刑事訴訟法的關(guān)系。但是在現(xiàn)行的刑事訴訟法正在醞釀研究修訂過(guò)程中，如果完全照搬現(xiàn)行訴訟法律相關(guān)規(guī)定的話，這次律師法的修改可能在律師執(zhí)業(yè)權(quán)利方面不會(huì)有太多的進(jìn)展和突破�！�

　　“超常規(guī)操作”解決問(wèn)題？

　　常年工作在刑事辯護(hù)一線的甘肅律師尚倫生在接受本報(bào)記者采訪時(shí)說(shuō)：“兩法實(shí)施階段的沖突有必然性。對(duì)于即將出現(xiàn)且無(wú)法回避的沖突，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)協(xié)調(diào)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門，出臺(tái)執(zhí)行律師法的相關(guān)規(guī)定，繞開(kāi)(不是廢止，因?yàn)檫@些部門無(wú)權(quán)廢止法律)現(xiàn)行刑訴法的部分內(nèi)容，執(zhí)行律師法的新規(guī)定�！�

　　“當(dāng)年，在憲法規(guī)定土地不得轉(zhuǎn)讓的情況下，深圳市就出臺(tái)了《土地轉(zhuǎn)讓辦法》，最終促進(jìn)了憲法和土地法的修改�！鄙新蓭熍e例說(shuō)，“實(shí)際上，律師法的先行修改，是為刑訴法的修改打前站，并非有人所說(shuō)的逼刑訴法就范。我不同意有人提出的各地可以出臺(tái)具體實(shí)施律師法的辦法。因?yàn)楦鞯厍闆r不同，有些地方不一定能夠出臺(tái)具體規(guī)定。即使都出臺(tái)了規(guī)定，必然會(huì)出現(xiàn)五花八門的辦法，既不利于法律的統(tǒng)一實(shí)施，對(duì)不受地域限制執(zhí)業(yè)的律師來(lái)說(shuō)，也會(huì)無(wú)所適從�！�

　　“在6月1號(hào)之前刑訴法進(jìn)行修改不可能的情況下，可以考慮一種超常規(guī)的操作方式。”顧永忠教授建議：“4月份人大常委會(huì)能不能就刑訴法修改出臺(tái)一個(gè)新東西，就律師法所修改的內(nèi)容通過(guò)一個(gè)類似刑法修正案這樣的東西解決？”

　　顧永忠教授還呼吁：“律師們有一個(gè)共同的心聲，和刑事訴訟有關(guān)的公檢法部門應(yīng)當(dāng)高度重視律師法的修改，應(yīng)當(dāng)積極地推動(dòng)刑訴法的修改。特別是全國(guó)律協(xié)、司法部，作為律師行業(yè)主管部門，要利用律師法修改這樣一個(gè)大好契機(jī)，積極地推動(dòng)刑事訴訟法有關(guān)內(nèi)容的修改。這樣問(wèn)題不解決，我很擔(dān)心6月1日以后兩部法律將發(fā)生現(xiàn)實(shí)的沖突，我們的律師可能又會(huì)陷入一次失望，我不希望這一天發(fā)生，我希望6月1日以后能有一個(gè)非常好的執(zhí)業(yè)環(huán)境�！�

　　政法大學(xué)樊崇義教授認(rèn)為，要解決當(dāng)前的的沖突問(wèn)題，必須明確以下幾點(diǎn)：

　　第一條，要承認(rèn)新律師法同憲法的精神是基本一致的，立法法78條規(guī)定了我國(guó)法律效力，憲法具有最高法律效力，犯罪人或者被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，這和新律師法規(guī)定的具體權(quán)利的擴(kuò)大是完全一致的。

　　第二條，就基本法和一般法的關(guān)系來(lái)講，立法法79條規(guī)定了一般法高于一般的行政法規(guī)，但是79條沒(méi)有規(guī)定基本法與一般法之間的效力問(wèn)題。新的律師法作為一個(gè)一般的法律，既然人大常委會(huì)作出決定生效，和基本法是不矛盾的，應(yīng)該看作新法高于舊法。當(dāng)然也有人認(rèn)為刑訴法是基本法，全國(guó)人大3000多人制定的法律和人大常委會(huì)制定的法律應(yīng)該有區(qū)別，但是立法法沒(méi)有規(guī)定基本法和一般法之間的差別。立法法83條規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律要按照新法高于舊法的效力實(shí)施，很多同志認(rèn)為大會(huì)閉會(huì)期間人大常委會(huì)完全可以行使全國(guó)人大的權(quán)力，經(jīng)過(guò)了法律授權(quán)，應(yīng)當(dāng)視為同一機(jī)關(guān)。按照同一機(jī)關(guān)的理解，新律師法是新法，新法要高于舊法，所以6月1日實(shí)施應(yīng)該是順理成章的。

　　第三點(diǎn)，立法法84條規(guī)定如果法律上一旦產(chǎn)生這些沖突，要由人大常委會(huì)作出裁決。我們應(yīng)該發(fā)揮我們對(duì)立法法的理解和學(xué)習(xí)，保證新律師法的貫徹實(shí)施。

　　“軟實(shí)力”是靈丹妙藥？

　　面對(duì)這些沖突與銜接困境，律師是不是只有寄托于律師法的完全順利實(shí)施呢？

　　最高法院張軍大法官說(shuō)：“6月1日以后訴訟法不一定能夠及時(shí)地作出修改，作為律師，當(dāng)然希望執(zhí)法的環(huán)境能夠最理想，但是卻不能當(dāng)然地僅僅依賴法律的全面不折不扣的執(zhí)行。刑事辯護(hù)律師應(yīng)用好自己的政治智慧、法律智慧、執(zhí)業(yè)智慧，運(yùn)用好自己可以把握的執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)方式，最大限度地實(shí)現(xiàn)律師法賦予我們的各項(xiàng)更加扎實(shí)的、充實(shí)的執(zhí)業(yè)權(quán)力�！�

　　張軍建議律師在請(qǐng)求法官調(diào)取證據(jù)、通知證人時(shí)，都要應(yīng)用好自己的智慧，讓法官覺(jué)得律師不僅僅在維護(hù)被告人的合法權(quán)益，律師的工作還能夠幫助法官依法、公正地結(jié)案。“這是一個(gè)軟實(shí)力�！�

　　張軍進(jìn)一步解釋說(shuō)，法院法官在裁判案件時(shí)候自然就會(huì)考慮被告人的態(tài)度，考慮裁判出去以后的社會(huì)效果。盡管律師的職責(zé)是為了通過(guò)辯護(hù)取得最大限度影響法官的效果，但是如果律師很少在辯護(hù)當(dāng)中考慮社會(huì)以及被害方的反映，和法官考慮的完全是兩方面的事情的話，辯護(hù)目的就難以完全實(shí)現(xiàn)。除了考慮法官的意見(jiàn)，律師甚至也要考慮公訴方的意見(jiàn)，改變很多“你訴你的，我辯我的”的狀態(tài)。

　　對(duì)張軍大法官“運(yùn)用軟實(shí)力”的建議，京都律師事務(wù)所律師戴福有不同觀點(diǎn)。他認(rèn)為在司法實(shí)踐中，法官與律師之間，甚至是法官與檢察官之間對(duì)某一問(wèn)題存在分歧是不可避免的。對(duì)于這種情況下，如果不是積極地從制度上解決問(wèn)題，而是要求律師發(fā)揮智慧，運(yùn)用所謂“軟實(shí)力”，顯然是不現(xiàn)實(shí)的

　　當(dāng)法官與律師發(fā)生分歧后，起主導(dǎo)作用的還是法官。但是，誰(shuí)能說(shuō)法官的認(rèn)識(shí)就總比律師正確？在這種情況下，律師應(yīng)當(dāng)有理有據(jù)地依法爭(zhēng)取自己的權(quán)利，而不能遷就法官，更不能取悅法官。至于要求律師以所謂的“軟實(shí)力”，幫助法官實(shí)現(xiàn)公正，是不現(xiàn)實(shí)的。

　　面對(duì)法律界對(duì)律師法和刑訴法銜接的渴望與爭(zhēng)議，中國(guó)政法大學(xué)卞建林教授表示：“新律師法把律師幾個(gè)重要的權(quán)利都寫(xiě)上去了，這是歷史的進(jìn)步，我們不要計(jì)較它和刑訴法或者和其他法律技術(shù)層面上的沖突。律師法的一些規(guī)定，反映了十年來(lái)我們法制的一種進(jìn)步，我們要承認(rèn)它的合理性、正當(dāng)性、必要性，不要抓住律師法與刑訴法兩個(gè)法律或者幾個(gè)法律之間的沖突和矛盾，否定律師法的效力，給不執(zhí)行律師法提供借口�！�(記者 焦紅艷 陳虹偉）