小產權和集體土地使用權流轉的違規(guī)問題，決不可能因為一、兩個嚴格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設需要全面整體的制度突破。

　　中國小產權房的成因

　　目前中國六成以上的房屋資源還沒有實現商品化運轉，中國商品化的城鎮(zhèn)房屋體系還是一個不完整的半邊化市場。通過帶房入城、舊城改造、合村并鎮(zhèn)、新農村建設、城鎮(zhèn)居民的依法建造、村集體直接開發(fā)、合作開發(fā)、各種形式的信托持有等多種途徑和形式，涉及到城市居民和公司擁有的農村小產權房已達到現存全國村鎮(zhèn)房屋建筑面積330億平方米的20%以上，其中涉及到村鎮(zhèn)住宅的大約50多億平方米；涉及到村鎮(zhèn)生產性建筑的規(guī)模也很大，它甚至已成為許多中小企業(yè)、三資企業(yè)的主要的生產場所。

　　導致小產權房產生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。根據國家有關部門的預期：“按人口城鎮(zhèn)化率每年增加1個百分點測算，到2020年還將從農村轉移出3億左右的人口�！� 大規(guī)模的城市擴展造就了中國歷史上的村鎮(zhèn)規(guī)模以最快的速度急劇減少，也直接促進和造就了小產權房問題以規(guī)模化的方式不斷誕生和運轉。小產權房的住宅目前總體上已相當于我國120億平方米城鎮(zhèn)住宅的40%以上，小產權房已經成為中國最重要的房產權利類型之一。而且中國城鄉(xiāng)房屋不采取一元化的管理體制，伴隨著高速度的城市化，小產權房的運轉規(guī)模也就會不斷擴大。

　　導致小產權房產生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據《憲法》落實農村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規(guī)運轉體系，有關農村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。各級政府2006年通過招拍掛和協(xié)議轉讓土地的土地出讓金收入已經達到13168，98億元，相當于2006年國家財政收入的30%，成為中國地方政府推進改革的主要資本。不可否認土地的開發(fā)肯定有地方政府和開發(fā)商的貢獻，但是對原土地權利人的利益侵占也是關鍵的利潤來源，它導致了村民和村集體推動小產權房發(fā)展的巨大利益動因。為此目前僅依靠廣東、成都、重慶、天津、上海等地的集體土地試點方法已不足應對小產權房造就的改革利益的調整了，以新的全國性的法規(guī)統(tǒng)一解決小產權房問題已成為改革的必然。

　　導致小產權房產生的第三個根本原因，就是近10年以來中國的房改沒有根據1998年7月3日《國務院關于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設的通知》的承諾落實房改的進程和政府擔保。該項改革指南強調：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場。” 事實上由于政府沒有“建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應體系”，以及廣泛發(fā)展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉風險，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導致中國最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產權房的發(fā)展。

　　《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》強行拉開了解決中國小產權房的序幕

　　目前小產權方的利益核心不是房屋造價多少，受惠于國內生產通脹的限度，房屋造價的上漲大多數人還能接受；其利益核心在地價，受惠國內資產價格的巨大升勢，它使城鄉(xiāng)居民可以通過灰色地帶享受小產權房地價上漲的特殊利益以對付中國的高房價和通貨膨脹。因此若以損益關系而論，土地管理法譬如小產權房之損，用一塊少一塊；城鄉(xiāng)規(guī)劃法譬如小產權之益，加一部分規(guī)劃多一部分房屋。為此治理小產權房應該土地和規(guī)劃兩法并用，而且理想的方法應該是先有土地法立規(guī)矩，后有規(guī)劃法劃方圓。但是目前管小產權房地的沒來，管小產權房天的先來了。

　　由于國土資源部、全國人大仍在研究集體土地法規(guī)的有關的問題，建設部主力推動的城鄉(xiāng)規(guī)劃法立法已獲成功。2007年10月28日十屆人大第三十次會議通過了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，自2008年1月1日施行， 同時現行的《城市規(guī)劃法》廢止�！冻鞘幸�(guī)劃法》轉變?yōu)椤冻青l(xiāng)規(guī)劃法》，一字之差，卻標志著中國將從2008年元旦起徹底改變城鄉(xiāng)二元結構的規(guī)劃制度，進入城鄉(xiāng)一體化的規(guī)劃管理時代。而與此相反，商品化的土地使用權的管理卻仍然是用征地制度這個獨木橋來連接城鄉(xiāng)兩個世界。

　　本來集體土地制度應該是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》運轉的前提，也是其實施的基礎。遺憾的是到目前為止，中國的《土地管理法》還沒有根據《憲法》的原則建立集體所有土地完整的法規(guī)體系，集體土地使用權也沒有根據《憲法》的憲則進入市場流轉。由此導致了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》成為一部跛腳的法律，本應與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》同期出臺的集體土地管理法規(guī)的延緩出臺，導致了中國集體土地使用權流轉、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地、宅基地、小產權房等問題獲得了巨大的灰色運轉空間。2008年元旦起《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行又使中國的600多個城市，1600多個縣獲得了中國32多萬個村鎮(zhèn)規(guī)劃的主導權，這是中國規(guī)劃史上最大的一次放權，也是地方政府主導集體土地利益調整的最大的歷史機會，地方政府可以將大量灰色的歷史遺留問題轉為合法。由此有關小產權房和農村建設用地的發(fā)展規(guī)模，2000多個縣市政府完全就可以依法進行行政調整和補辦一些手續(xù)了。因此，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實際上強行拉開了解決中國小產權房問題的序幕。

　　解決中國小產權房問題的幾個希望之途

　　無論是基于對《憲法》的責任，還是要加強《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權的流轉和小產權房問題。對此大體可以有四個途徑：其一，修改《土地管理法》，建立有關集體所有土地，特別是農村建設用地的流轉體系和權利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關行政條例，初步建立農村建設用地制度和促進集體建設用地使用權進入市場；其三，國務院或國土資源部發(fā)布有關集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設用地的改革路徑和架構；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權可以依法轉讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

　　從目前情況分析，雖然《土地管理法》的修改、補充，僅需要兩月即有一次例會的全國人大常委會批準即可。但是《土地管理法》的修改不僅是主體內容的問題；也不僅是抽象的立法技術問題，更多的是當代中國文明的轉型和城鄉(xiāng)居民利益的革命性調整。因此，近期以《憲法》為基礎即全面實現《土地管理法》的體系修改是不太可能的，比較好的全面修改的歷史機遇大約應是2010年的十七屆三中全會的前后。

　　也正是基于此，目前解決集體土地問題可以選則兩個路徑：其一，由國務院發(fā)布有關行政通知，它基本上應該是《土地管理法》等法律修改的前置。由于它還不是法律、法規(guī)，實際部門仍不能據此解決集體土地的系統(tǒng)性問題。當然從形式上看，這種政令也可以是系列的通知并分多次頒布，但其效力和影響力都必定是有限的。其二就是采用分步驟的方式逐步建立中國集體土地管理制度，進行《土地管理法》的個別條款的修改。

　　目前來看，小產權和集體土地使用權流轉的違規(guī)問題，決不可能因為以上一、兩個嚴格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設需要全面整體的制度突破。

　　小產權房和農村建設用地使用權流轉的實質是中國最大的國民收入分配問題，商品化運轉土地使用權是中國市場經濟的內在價值和體系需要，根據國土資源部2006年土地利用變更調查結果，全國居民點及獨立工礦用地是3.95億畝，農村非耕農用地3.83億畝。中國農民從小農經濟、庭院式居住的狀態(tài)轉型為集約化、規(guī)�；�、城鎮(zhèn)化的現代化居住狀態(tài)已經大勢所趨。農村建設用地使用權流轉的理論價值將超過10萬億人民幣以上，這筆財富是解決中國城鄉(xiāng)一元制的寶貴財富。

　　因此，農村建設用地使用權流轉與其說是土地管理問題，不如說是中國現階段的國民收入分配問題。為此，中國小產權房問題改革的實質就是要實現中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進的中國城鄉(xiāng)建設的利益平衡，解決土地使用權商品化。過去30年的中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應該是人民，特別是中國農民。從中國的互動機制而言，為防止通過社會沖突的方式導致維憲、護憲的危機，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權轉讓的制度安排。

　　由于現行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運轉的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產權房問題勢大的制度原因，也是小產權房問題影響力巨大的關鍵。它客觀上造就了小產權房利益相關方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權流轉的管理辦法，區(qū)別對待，解決中國的小產權房問題。

　　從戰(zhàn)略上分析比較可行的方法是：以中央政府的有關行政通知為聯橋，2008年即開始修改和完善《土地管理法》、《房地產法》、《擔保法》等法律、甚至以釋憲說明等體系性措施，確立農村集體建設用地流轉的法律安排，直接促進集體建設用地進入市場流轉。有關土地的流轉的收入劃歸農民和農民集體，國家通過稅收實現利益調節(jié)，徹底解決小產權房這個中國改革的怪胎。我們認為，商品化的土地使用權流轉不僅應該成為政府、工商企業(yè)的原始積累和財富源泉，而且也應該成為億萬人民社會生存和財富創(chuàng)造的基礎。(武建東)