政府再次重申，農(nóng)民不得建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房。很多人支持這種政策，比如做土地買賣的地方政府和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，他們大可穩(wěn)賺壟斷利潤(rùn)了。另有一些人的支持態(tài)度看起來(lái)有點(diǎn)奇怪。這些人士自稱“法治”的信徒，而法治當(dāng)然要求民眾守法。那么，既然法律已經(jīng)明文規(guī)定農(nóng)村集體土地不得由農(nóng)民私自轉(zhuǎn)為城市用地，農(nóng)民建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房就是違法的，所以政府堅(jiān)決取締、打擊也是完全正確的。否則，人人違法，哪有法治可言？

　　不錯(cuò)，現(xiàn)有的土地法律、法規(guī)、政策，其中確實(shí)有明確的條文，禁止農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為城市用地。但且慢，這只是法律的一部分。法律的另外一部分也明確規(guī)定，農(nóng)民以集體的名義享有對(duì)其所占有的土地的所有權(quán)。

　　“所有權(quán)”的含義眾所周知，政府也天天在演示其對(duì)自己占有的土地的所有權(quán)的含義：政府可以在這些國(guó)有土地上開(kāi)礦，可以用土地建造辦公大樓或者公務(wù)員宿舍。政府也可以將其用作工業(yè)用地，甚至以零地價(jià)出讓。當(dāng)然，政府也可以將其作為商品房建設(shè)用地。政府要囤積土地，也沒(méi)有人能夠干涉。因此，一個(gè)具有正常法理及常識(shí)的人會(huì)同意，按照相關(guān)法律條款，農(nóng)民也有權(quán)像政府那樣處分其土地，以獲得土地的最大收益。這是所有權(quán)的應(yīng)有含義。

　　當(dāng)然，熟悉法條的人立刻會(huì)補(bǔ)充說(shuō)，法律已經(jīng)對(duì)農(nóng)民的所有權(quán)進(jìn)行了限制。因此，農(nóng)民就必須放棄這些權(quán)利，只能行使法律沒(méi)有予以限制的剩余權(quán)利。也就是說(shuō)，拿土地蓋自家住宅或者種地，從事收益最低的活動(dòng)。

　　問(wèn)題就來(lái)了：為什么這些限制農(nóng)民權(quán)利的法律的效力一定就高于那些授予農(nóng)民權(quán)利的法律的效力？在很多領(lǐng)域都有這種情形。政府以憲法、法律等形式，授予了民眾某種自由和權(quán)利。但同時(shí)或者后來(lái)，政府又以法律、法規(guī)、政策等形式，限制乃至剝奪了這種自由與權(quán)利的部分或全部。

　　國(guó)人似乎向來(lái)有這樣一種法律的心靈：既然已經(jīng)有了這些限制性條款，那些自由或權(quán)利就作廢了。人們好像特別在意限制性條款，接受起這些條款倒比授權(quán)性條款更順當(dāng)。政府當(dāng)然會(huì)這樣，否則也不會(huì)制定那些限制性法律。奇怪的是，法學(xué)界和民眾似乎也首先注意到限制性條款，而不是珍視法律中的授權(quán)性條款。大約正是法學(xué)思維和民眾心理，助長(zhǎng)了政府的機(jī)會(huì)主義立法趨向：先是大方地授予一大堆自由與權(quán)利，但隨后又一一予以縮小、限制。這種自我否定、自我限制的法條主義者根本就沒(méi)有理解法治的含義。他們壓根兒就不知道什么是法律，尊重法律也就無(wú)從談起。

　　法律的效力是有層級(jí)的。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，授權(quán)性條款的效力，是要高于限制性條款的。因?yàn)榉�律的唯一目的在于維持正義。最有助于這一目的的實(shí)現(xiàn)當(dāng)然是那些旨在保障民眾自由和權(quán)利的律條。確認(rèn)農(nóng)民對(duì)土地所有權(quán)的法律就屬于這類法律。

　　相反，限制性條款只能是公共利益而對(duì)權(quán)利折衷的產(chǎn)物，它是以授權(quán)性條款為基礎(chǔ)的，附屬于授權(quán)性條款。授權(quán)性條款是普遍的，限制性條款只能針對(duì)特殊情況劃出一點(diǎn)例外。而這些例外是要經(jīng)受嚴(yán)格審查的，司法審查制度、違憲審查制度的本意就是依據(jù)包括憲法在內(nèi)的授權(quán)性條款及其內(nèi)在精神，審查那些限制性條款的范圍劃得是否合理。

　　在中國(guó)，授權(quán)性條款與限制性條款通常還體現(xiàn)出時(shí)代的差異。中國(guó)處于轉(zhuǎn)型過(guò)程中，一方面已經(jīng)確立民主、法治、市場(chǎng)、自治等目標(biāo)，并且多少體現(xiàn)在憲法及部分法律中。但另一方面轉(zhuǎn)型尚未完成，舊體制之手仍然束縛著新的社會(huì)格局，法律體系中仍然保留了很多體現(xiàn)權(quán)力控制的，經(jīng)常體現(xiàn)為法律中的限制性條款。

　　當(dāng)然，任何一個(gè)明理之人都會(huì)明白，中國(guó)終究是要朝著保障個(gè)人自由、權(quán)利的方向演進(jìn)的，那些授權(quán)性條款終究要逐漸擴(kuò)展，那些體現(xiàn)權(quán)力任意控制的限制性條款終究是要廢除的。如此看來(lái)，在新舊法律并存的時(shí)代，那些代表著社會(huì)、法律演進(jìn)方向的授權(quán)性條款的效力，要高于那些作為權(quán)力控制之殘余的限制性條款，因?yàn)楹笳呓K究是要被廢除、至少被大大限制的。面對(duì)授權(quán)性條款與限制性條款，政府、輿論該作何選擇，恐怕是一目了然的。在民眾的權(quán)利訴求高漲的時(shí)候，反復(fù)重申那些限制性條款，恐怕是不明智的。

　　(秋風(fēng)；作者系北京學(xué)者)