演繹作品的版權與原作是什么關系？版權應該歸誰所有？應如何行使——

　　如何破解《馬文的戰(zhàn)爭》版權糾紛難題

　　編者按

　　演繹權是著作權人許可或者禁止他人以自己的作品為基礎進行再創(chuàng)作的權利。現(xiàn)實生活中，演繹作品著作權人在行使著作權過程中產(chǎn)生的版權糾紛層出不窮，演繹作品的版權歸屬與行使尚是業(yè)界共同面對的一道難題，引發(fā)有關專家、學者積極探索。中國政法大學博士生導師馮曉青教授給出了一些破解難題的新思路。

　　著作權法中的演繹是指在原有作品的基礎上進行的一種再創(chuàng)作活動。原有作品著作權人可以行使演繹權，也可以授權他人演繹自己作品，并因此而享有獲得報酬的權利。在現(xiàn)實生活中，演繹作品的版權歸屬與行使尚在業(yè)界存有很大爭議，由此引發(fā)的版權糾紛屢見不鮮，不久前發(fā)生的葉某訴陳某、某出版社《馬文的戰(zhàn)爭》演繹作品著作權侵權糾紛就是這類案件中的一個典型代表。在本文中，筆者以此案例為對象，將進一步探討演繹作品著作權歸屬與行使存在的問題與對策。

　　演繹權涉及的方面

　　演繹作品是在原有作品的基礎上，經(jīng)過獨創(chuàng)性的再創(chuàng)作而派生出來的一種新作品。現(xiàn)實生活中的演繹作品普遍存在。演繹作品受著作權保護，是因為演繹作品作者對已有作品在實質內容上有明顯的創(chuàng)新，投入了其創(chuàng)作性勞動。

　　演繹作品如果來源于受著作權保護的作品，則須取得原作著作權人的許可，即對受著作權保護作品進行演繹受演繹權控制。演繹權是著作權人許可或者禁止他人以自己的作品為基礎進行再創(chuàng)作的權利，可以分解為改編權、翻譯權等著作財產(chǎn)權權能。有觀點認為，演繹權可以納入廣義的復制權的范疇，理由是改編、翻譯、匯編等方式使用作品仍然是對原作品的再現(xiàn)。筆者認為，以這種廣義解釋認識演繹權是不夠全面的，因為演繹權涉及的演繹包含了對原作品的再創(chuàng)作，即演繹者的創(chuàng)作性成果，這是不能被復制所涵蓋的。

　　改編權是原作著作權人首要的一種演繹權，也是大多數(shù)著作權客體所享有的一種權利。改編不是一種全新的創(chuàng)作，它要以已有作品為基礎。改編后的作品，或多或少地保留原著的某些獨創(chuàng)性特征。著作權人有權決定自己的作品是否改編、由誰改編及怎樣改編。在他人改編著作權人的作品時，應征得著作權人的同意，即使是改編改編的作品，對該作品進行商業(yè)性利用，也仍受到原作改編權的制約。

　　改編權適用大多數(shù)著作權客體。如電影改編就是遵循電影藝術的特點和規(guī)律，運用電影思維，將其他形式的文學藝術作品再創(chuàng)作為一部電影作品。音樂作品的改編則更為常見。

　　演繹作品與原作

　　由于演繹權屬于原作著作權人，演繹作者在對原有作品進行再創(chuàng)作時，應事先征得原有作品著作權人的同意，否則即構成侵犯其演繹權。

　　有人認為，改編、翻譯等演繹行為改變了作品的表現(xiàn)形式，而著作權只保護作品的表現(xiàn)形式，故演繹作品時不必征得原作權利人許可。實際上，改編、翻譯等演繹行為仍基本上反映了被演繹作品的主題思想、情節(jié)、結構，故其合法性在于事先取得演繹權許可。當然，模仿改編作品則無此項要求。

　　值得進一步探討的是，演繹作品作者雖然可以取得與原作作者幾乎相同的法律地位，對自己的智力成果享有獨立的著作權，但演繹作品畢竟是從原作派生出來的，演繹作品從屬于原作。在演繹作品中，既包含了演繹作者的智力創(chuàng)造性勞動成果，也包含了原作品作者的智力創(chuàng)造性成果。因此，演繹作品著作權人在行使著作權時，不得損害原作的著作權。

　　我國著作權法第十二條規(guī)定：改編、翻譯、注釋、整理人行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。就是說，演繹作品作者只能對其改編本、翻譯本、注釋本主張著作權，不能對被演繹的原作享有與行使著作權。在美國1990年的Steward v. Abend案中，法院指出：“演繹作者在演繹作品中所添加的東西是該作者的財產(chǎn)。但是，從已有作品中抽出的因素，仍然屬于已有作品的作者�！倍�且，對演繹作品的著作權保護，并不妨礙其他人對同一作品以改編、翻譯、注釋、整理等方式進行再創(chuàng)作。當然，其他演繹作者也不得損害原作的著作權。

　　演繹作品與原作品的淵源關系決定了演繹作品著作權人在行使著作權時需要充分尊重原作著作權人的利益。演繹作品著作權人不得行使原作品著作權，這是毫無疑問的。

　　在司法實踐中，值得關注的是究竟如何理解“演繹作品著作權人在行使著作權時，不得損害原作的著作權”。筆者在查閱與著作權法有關的大量論著和資料后，竟發(fā)現(xiàn)即使是知識產(chǎn)權法領域一些權威人士的作品，對此也是一筆帶過，鮮有詳細闡述和論證的成果。其共同的特點是回避了演繹作品著作權人行使其演繹作品著作權時，是否需要事先或者同時征得原作著作權人的許可。如果沒有事先或者同時征得原作著作權人的許可，是否可以直接認定為“損害了原作的著作權”？

　　《馬文的戰(zhàn)爭》引版權之爭

　　據(jù)媒體報道，在《馬文的戰(zhàn)爭》著作權糾紛中，原告葉某與案外人某影視廣告有限公司簽訂合同，約定該公司可以獨立找編劇改編其作品，但同時不承諾改編作品以文字形式出版。后來該公司與本案被告陳某簽訂改編作品協(xié)議，但未釋明簽署承諾內容。陳某如期完成改編，交付改編作品并獲得改編費用。此后，被告某出版社與陳某聯(lián)系出版涉案改編作品事宜，陳某告知其與某公司聯(lián)系。后來某出版社主動與陳某商談簽訂與原作同名的改編作品出版合同，由該出版社以文字形式出版。

　　在出版過程中，某出版社曾以電子郵件形式將改編作品封面設計的電子版發(fā)送給陳某，該封面設計上顯示了改編作品是根據(jù)同名原著改編完成的字樣，故某出版社知道涉案作品應為改編作品，而不是陳某完全原創(chuàng)的作品。陳某收到郵件后，回復同意封面設計式樣。但是，最后出版的涉案作品卻因故刪除了封面上的根據(jù)同名原作改編的字樣，而陳某對此不知情。原告認為，陳某與某出版社合作出版行為，侵犯了其原作品著作權，要求賠禮道歉和賠償經(jīng)濟損失。一審法院判決支持了原告的訴訟請求，陳某不服提起上訴。

　　理清兩種權利的法律關系

　　筆者認為，該案的疑難之處在于，我國著作權法并未規(guī)定陳某的改編等演繹作品著作權必須要征得原作著作權人的同意才能行使，而只是規(guī)定其行使改編等演繹作品著作權時“不得侵犯原作品的著作權”。對此，“演繹作品著作權人行使著作權時不得侵犯原作品著作權”是否可以理解為：改編等演繹作品著作權人行使著作權時需要取得原作著作權人的許可？

　　在該案一審中，雙方當事人提出了截然相反的觀點。對此，筆者認為，關鍵是要解決演繹作品著作權人行使著作權與原作著作權的法律關系，特別是應區(qū)分“改編作品著作權的合法行使”與“行使改編作品著作權不得侵犯原作品著作權”的界限，并弄清楚演繹作品著作權人行使著作權時，是否需要事先或者同時取得原作著作權人的同意。

　　筆者認為，“改編作品著作權的合法行使”與“行使改編作品著作權不得侵犯原作品著作權”不是一個層面的概念，不應混淆。其中后者應理解為改編作品著作權的行使應尊重原作品著作權，不得擅自行使原作著作權，而不能理解為改編作品著作權人行使其作品著作權時必須事先或者同時取得原作著作權人的許可。

　　不可過多限制演繹者權利行使

　　事實上，我國著作權法第十二條用“不得侵犯原作品著作權”的表述，而不是像在其他很多條文一樣，采用“應當取得著作權人的許可”的表述，并非立法者的疏忽，而是恰當?shù)亟沂竞鸵?guī)范了改編等演繹作品著作權與原作著作權的關系。“不得侵犯原作品著作權”和“應當取得著作權人的許可”，無論從文意還是從法理的角度看，兩者都是很不相同的，否則著作權法中的很多應當取得著作權人許可的條款換成“行使權力時，不得侵犯著作權人的著作權”，這樣就會造成法律關系混亂，降低著作權的保護水平。當然，即使涉案改編作品的出版對提升原作知名度產(chǎn)生極大作用，也不能因此而否認改編作品未經(jīng)原告授權出版的侵權性質。再有，為避免使用者侵權，改編者在與使用者簽訂合同時，如果能告知使用者應再取得原作著作權人許可，這樣就能夠真正從源頭上解決問題。不過，不能反過來以改編者沒有告知即認定構成侵權。這些不同的法律關系不應混淆。

　　從法理角度看，“不得侵犯原作品著作權”，并不是強加給行為人以積極行為的義務，而只是要求演繹作品著作權人不能在行使自己作品著作權時損害原作品著作權，即它施加給行為人的是一種消極義務。相反，“應當取得著作權人的許可”很明顯地是要求行為人以積極行為履行法定的義務，這種義務是一種積極的義務，當事人之間的合同約定也不能加以改變。以改編作品而論，只要改編作品著作權人在行使改編作品著作權時沒有觸及原作、沒有損害原作品著作權即可，它和所謂改編作品著作權人行使著作權時須主動取得原作品著作權人的許可不是一個概念，后者缺乏法律和法理依據(jù)。

　　同時，“不得侵犯原作品著作權”，亦是針對原作品而言的，并不是針對演繹作品而言的。在演繹作品作者沒有對原作著作權構成損害時，就不能對其行使權利施加過多的限制。

　　按照上述思路評判該案，陳某依據(jù)著作權法第十二條應履行的是消極義務，而非事先取得原作著作權人許可的積極義務。如果僅僅依照其在授權許可某出版社出版其改編作品時沒有同時或者事先取得原作著作權許可，而某出版社也沒有履行取得原告許可的法定義務、從而導致侵害原作著作權，就認定其構成著作權侵權，這是缺乏法律依據(jù)的。

　　是合作出版還是許可使用

　　另外，該案還有幾個問題值得探討：兩被告之間究竟是“合作出版關系”還是“著作權許可使用關系”；原告與案外人某影視廣告有限公司簽訂的合同中約定“不承諾某影視廣告有限公司或其聘請的編劇以含電視小說和電視劇本在內的任何文字形式出版根據(jù)小說《馬文的戰(zhàn)爭》改編的文字作品”，是否意味著可以據(jù)此合法排除陳某授權某出版社出版該文字作品；對某出版社最終出版的涉案作品沒有標注根據(jù)原告同名作品改編，從而構成對原作署名權侵害的行為，陳某是否應承擔相應的侵害著作權的法律責任？

　　對此，筆者認為，兩被告之間系著作權許可使用關系，而非合作出版關系。因為某出版社是通過與陳某簽訂出版合同從其獲得出版許可的，這種合同就其法律性質而言應冠以“出版許可使用合同”，只是為簡化及約定俗成等原因才叫“出版合同”。如果將其定性為合作出版關系，就會造成本案基本事實認定的錯誤，從而導致錯判。就第二個問題而言，由于合同具有相對性、不能改變特別是限制或取消他人的法定權利，因此該約定不能對抗陳某許可某出版社出版涉案改編作品。即使陳某在與某出版社簽訂出版合同時，明知原告與某影視廣告有限公司存有上述約定，也不能認定其可以合法排除陳某授權某出版社出版該文字作品，何況事實上陳某并不知情。

　　關于第三個問題，由于陳某已經(jīng)履行了合理的注意和審查義務，對出版過程中出現(xiàn)的最終漏掉標注原著信息亦不能由其承擔法律責任。總的來說，因為陳某在自己的職責、能力范圍內盡到了注意義務，進一步取得原告許可出版涉案作品以及在作品上標注原著信息均不是其法定義務和約定義務所在，因此可以得出結論，本案中難以認定陳某構成侵犯著作權。本案還有一個特殊之處是，涉案作品名為改編作品，實際上篇幅是原來的10倍以上，在內容上也有很大變化。是否應嚴格適用著作權法關于改編作品的規(guī)定，還是可以大膽地認定為不受原作著作權限制的合法的模仿改編作品，也值得探討。

　　雙重許可維護權利人合法權益

　　對于第三者而言，使用演繹作品除須取得該作品著作權人許可外，還應取得原作著作權人的許可，并向其支付報酬。我國著作權法第三十五條規(guī)定：出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。

　　伯爾尼公約第十四規(guī)定，根據(jù)文學或藝術作品制作的電影作品以任何其他藝術形式改編，在不妨礙電影作品作者授權的情況下，仍須經(jīng)原作作者授權。顯然，著作權法第三十五條規(guī)定出版者取得原作著作權人和演繹作品著作權人許可的雙重許可是法定的義務，未經(jīng)雙重許可或者僅獲得一方許可，都屬于未履行法定義務的侵權行為。

　　以上述案件而論，正是由于某出版社只履行了上述部分法定義務而沒有全部履行法定義務，才導致著作權侵權行為發(fā)生。就陳某而言，其并沒有在行使許可使用權時履行征得原作著作權人許可的法定義務，只有出版者有義務以積極行為取得相關著作權人的許可。本案留給我們的啟示是，為避免演繹作品著作權侵權的發(fā)生，作為使用者應具備基本的著作權法知識，即其出版他人改編作品應征得改編作品和原作品著作權人雙重同意。

　　有利于公共利益是關鍵

　　目前，對于未經(jīng)同意演繹產(chǎn)生的演繹作品是否也享有完整的著作權，各國的認識則不盡一致。筆者認為，從著作權的原則看，侵權演繹作品仍然享有著作權，但該作品是否受著作權保護應取決于作品的使用是否有利于社會公共利益，及其是否有損于作者聲譽等人格利益。如果將作者的作品演繹得不堪入目，損害了原作者人格利益，也不利于公眾使用，這樣的作品就不應受到保護。而且，對于受保護的侵權演繹作品，原作著作權人亦有權限制該作品的不適當使用。有觀點認為，侵權演繹作品不能享有著作權，因為未經(jīng)許可在他人作品基礎上創(chuàng)作演繹作品屬于對原有作品的非法使用，自然不能就非法使用產(chǎn)生的結果享有著作權。

　　侵權演繹作品享有著作權與該作品是否受到著作權保護不是一個層面的概念。如果一概否認侵權演繹作品的著作權，可能會不利于保護原作著作權人的利益，因為他人對該演繹作品的傳播將不能受到著作權人的控制。另外，侵權演繹作品畢竟包含了演繹作者的獨創(chuàng)性勞動，不能否認其獨立著作權的存在。只是該演繹作者在行使著作權時，不得侵犯原作著作權。

　　作者： 馮曉青

　　(作者系中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心副主任、博士生導師)